EMPRESAS QUE TIVERAM EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS NA PANDEMIA PODEM SER BENEFICIADAS

Tribunais têm enquadrado como salário-maternidade os salários pagos à empregadas gestantes afastadas durante a Pandemia da COVID-19.

Em 12 de maio de 2021 foi publicada a lei 14.151/21 que determinou o afastamento das empregadas gestantes das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente da Pandemia da COVID-19.

Em algumas situações, as empresas conseguiram realocar sua empregadas gestantes em trabalho home office, o que não foi possível em outras situações em virtude da função desempeanhada pelas empregadas.

A título de exemplo, empregadas que atuavam como cozinheiras, zeladoras, caixas, auxiliares de produção ou serviços gerais, dentre outras, não possuem compatibilidade com a realização de trabalho home office. Afinal, como seria possível uma zeladora trabalhar à distância?!!!

Deste modo, diversos empresários sentiram na pele o peso de terem que pagar o salário de suas empregadas sem poder contar com o trabalho delas, onerando assim suas folhas de pagamento. Muitas vezes para suprir a falta de empregadas afastadas, além de pagar o salário da gestante as empresas tinham que contratar outras empregadas.

Visando solucionar o problema, algumas ações começaram a ser propostas em todo o Brasil, afinal, se o Estado gerou o impedimento das empregadas gestantes trabalharem, deveria também arcar com a remuneração destas, pois tanto a Constituição Federal quanto a legislação previdenciária trazem proteção à maternidade.

A tese argumentada foi de que os salários pagos pelos empregadores às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais deveria ser enquadrado como salário-maternidade enquanto durasse o afastamento.

Logo, algumas decisões favorávies passaram a ser proferidas, sendo uma das primeira do Brasil a decisão no processo nº 5006449-07.2021.4.03.6183 que obrigou o INSS a pagar o salário das gestantes afastadas obrigatóriamente durante a pandemia.

Em recente Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Ponta Grossa no processo nº 5002668-75.2022.4.04.7003 a Juíza Lília Côrtes de Carvalho de Martino destacou que embora o caso não possua previsão no art. 71 da Lei 8.213/91, esta não esgota a proteção previdenciária da gestação e da maternidade da trabalhadora.

Assim, aduziu a previsão do art. 394-A, § 3º da Consolidação das Leis do Trabalho assegura específica proteção previdenciária à empregada gestante sujeita à condição de risco insalutífero:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, durante a gestação;

(...) § 3 o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. (destaquei)

Assim, julgou procedente a ação para enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes contratadas pela parte autora e afastadas por força da Lei nº 14.151/21.

O advogado Dr. Marllon Dionizio de Oliveira que atuou no processo, destacou:

Foi uma brilhante Sentença, extremamente bem fundamentada, demonstando que como há proteção constituinal à maternidade, se a Lei 14.151/21 prevê um afastamento compulsório da gestante do seu local da trabalho em razão do risco de contágio pelo Covid-19 atrai, inegavelmente, a aplicação da norma do art. 394, §3º da CLT. Ou seja, quem deve arcar com os ônus é a União, e não somente o empresário.

Ao comentar a decisão, o advogado Pedro Rogério Lourenço Nespolo que também autou no caso descreveu:

A Sentença, em consonância com a jurisprudência dos Tribunais, acertadamente reconheceu que a Lei 14.151/21 instituiu uma hipótese genérica de insalubridade às gestantes no seu local de trabalho, dada a potencialidade de contágio do vírus, podendo ocasionar até mesmo a morte. Portanto, perfeitamente cabível a disposição do art.394-A, §3º da CLT nesse caso. Assim, se a empresa pagou os salários da gestante afastada, pode abater esse valor na contribuições previdenciárias, pedindo inclusive o reembolso.

A decisão proferida pela Juíza acompanha a jurisprudência do Tribunal Regional da 4ª Região, citando-se como exemplo o Acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação nº 5003053-23.2022.4.04.7003/PR:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. A Lei nº 14.151/21, alterada pela Lei nº 14.311/22, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. 4. Segurança concedida. (TRF-4 - AC: 50030532320224047003, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 09/11/2022, PRIMEIRA TURMA)

Assim, os salários pagos pelos empregadores às gestantes afastadas pela Covid-19 cujas atividades não são compatíveis com o trabalho remoto podem ser compensados, abatendo-se no recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Entretanto, para buscar esse direito cabe à empresa, por meio de sua pessoa jurídica, propor a ação na justiça.

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